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PPP法治建设国际研讨会专题研讨系列三:PPP项目资产权属法律问题

2016-03-08

 

2016年3月1日,由财政部、英国驻华大使馆和中国法学会在京联合举办了PPP法治建设国际研讨会。会议下午的“国内PPP项目法律事务问题与立法建议”的分论坛,包括有三个子专题:分别是“PPP项目合同法律问题与救济途径”、“PPP项目土地取得的法律问题”、“PPP项目资产权属法律问题”。其中的第三个专题“PPP项目资产权属法律问题”由上海济邦咨询董事长张燎主持,中国政法大学民商经济法学院教授管晓峰、中伦律所合伙人周兰萍、上海段和段律所合伙人余文恭作为发言嘉宾,围绕着PPP项目资产权属法律问题进行了精彩的发言与深入的讨论。现将精彩观点整理如下。精彩观点

上海济邦咨询董事长张燎

关于PPP项目的资产权属,学界、业界及政策制定者都有这样一些不同程度的感触:一是社会资本花费巨额资金形成的资产归谁?二是这些资产如何记账,是固定资产还是无形资产,税务上又该如何处理?三是融资中项目公司需要增信,融资方需要担保,项目资产权属影响到融资可行性和风险大小。四是我国现行法律法规是否要求项目资产必须为国家所有?这些都对PPP的发展提出了挑战。

中国政法大学民商经济法学院教授管晓峰

1.PPP的法律性质PPP是用综合力量提供公共事业和服务的组合安排,是一个综合的法律制度,包含政府、承建商、融资方、保险方、其他投资者等之间的谈判和利益安排。2.PPP的权属关系PPP是公共利益的物质体现,公共产品和服务本来应由政府提供,在合同未明确的情况下应属公。3.PPP的法律渊源法律法规越多,可能越不利于规范行为。PPP的法律渊源非常丰富,包括合同法、民法通则、公司法、民事诉讼法、担保法等,“法贵简明”,现有的法律体系已经足够,只需做一些修改,没有必要再单独成立一个体系。4.资产权属问题资产权属包括两个问题,即所有权的归属和使用权的归属,使用权的归属的实际上是收益权的归属。相关的问题有很多,如合同期限、政策变化、资金链等问题。因此,要对资产权属进行风险评估,包括政府风险评估、承建商风险评估、银行风险评估、公共利益风险评估、证券信托保险风险评估等。总而言之,要制定良好的PPP模范合同,明确权属关系和风险关系。

中伦律师事务所合伙人周兰萍

1.PPP项目资产权属界定问题项目资产权属界定的一般原则为,谁投资、谁建设、谁享有。项目公司需要项目资产的原因是:一是金融机构提供了大量资金,如项目资产不在项目公司名下,金融机构不放心;二是资产权属关系到项目公司资产的体量,以及金融机构的担保要求,项目资产归属于项目公司有利于解决融资难的问题。2.存量项目资产权属转移问题按照财金113号文,存量项目TOT、ROT需要转移所有权,这将面临着双重交易、双重纳税的情况。在实践中,一般不采取转移所有权的方式,而是转移经营权。3.立法建议一是遵循当事人意思自治,所有权属可以约定;二是解决双重征税问题,税务部门可就PPP项目中资产移交涉及的双重征税问题作出相应的豁免;三是一定程度上开放投资权和经营权的后续流转。

上海段和段律师事务所合伙人余文恭

1.为什么讨论这个问题物权取得分为原始取得和继受取得,继受取得有“房随地走、地随房走”的原则,原始取得则涉及到事实行为的认定。由于PPP是双方合作,事实行为的认定很麻烦。2.项目公司为什么希望项目资产归属于项目公司一是项目公司需要项目资产的所有权作为担保品来融资;二是项目公司投资后,如果项目资产无法入帐,财报就无法平衡。3.资产所有权归属的讨论项目资产应该归属于政府方,同时项目公司没有项目资产所有权所产生的问题都能够有效解决。从融资的角度来看,一方面公共设施无法抵押、无法拍卖,因此项目资产达不到作为担保品的要求;另一方面,对融资机构而言,具有担保价值的是权利,包括政府购买服务形成的债权和提前终止时政府补偿形成的债权。从财报平衡的角度来看,实践中可以通过将特许经营权作为无形资产入账。4.结论一是项目资产所有权从立法论的观点,不需要归属于项目公司;二是具有担保价值的是政府付款的债权,不是公共设施的所有权;三是建议以公共设施运营权取代特许经营权。

 

 

来源: 财政部PPP中心
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